Rättsfall
| EU
| NJA 2017 s. 75
| 2/21/2017
Fotografen JL följde under ett antal dagar CP som varit misstänkt för mordet på Olof Palme, för att ta bilder på honom. Han tog en porträttbild i närbild, som redigerades av JL, och som senare kom att i stort utsträckning användas i massmedia. Utan samtycke från fotografen JL använde sedan konstnären MA fotografiet som förlaga när han målade ett porträtt av CP. Porträttet utgjorde en del i oljemålningen ”Svenska syndabockar”.
Tvist uppkom om MA gjort intrång i JL:s rättigheter till fotografiet. Det finns många skilda rättsfrågor som kan diskuteras i detta fall. I denna kommentar kommer endast tre frågor att belysas; 1) porträttfotografier och upphovsrättsligt skydd, 2) exemplaframställningsrätten och bearbetningar, 3) nytt och självständigt verk.
Högsta domstolen anger i p. 3 och 4 att den som skapar ett fotografiskt verk har upphovsrätt till detta, 1 § URL. Upphovsmannen erhåller enligt 2 § en uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och göra det tillgängligt för allmänheten i ursprungligt eller ändrat skick, i bearbetning, i annan konstart eller i annan teknik, 2 § URL. Upphovsmannen har även ideella rättigheter avseende verket i form av en namngivelserätt när verket framställs eller görs tillgängligt för allmänheten, 3 § URL. Högsta domstolen anger vidare att lagens utgångspunkt är att fotografiska verk ska behandlas på samma sätt som andra konstverk och att när det gäller att bestämma vilket skydd som föreligger att det principiellt sett saknas betydelse om ett konstverk har framställts genom fotografisk teknik eller på annat sätt. Högsta domstolen poängtera härefter att det har ansetts viktigt att den som skapar ett fotografiskt verk har skydd även mot återgivande i ändrat eller bearbetat skick, särskilt med hänsyn till den digitala tekniken och hänvisar till NJA 1989 s. 315 Evert Taube och prop. 1993/94:109 s. 22 f.
Det bör noteras att Högsta domstolen inte nämner EU-domstolens avgörande i C-145/10 Painer (ECLI:EU:C:2011:798) som avsåg ett porträttsfotografi av en flicka. I detta fall hade en fotograf sålt fotografier som hon framställt, dock utan att överlåta rättigheterna till fotografierna till utomstående och utan att samtycka till att avbildningar publicerades. Det pris som fotografen tog ut för fotografierna motsvarade enbart priset för kopiorna. Flickan blev kidnappad år 1998, men lyckades fly år 2006. Innan flickan gjorde sina första officiella framträdanden efter flykten publicerade ett antal tidningar dels porträttfotografiet av flickan i tidningar och på tidningarnas internetsidor, dels en fantombild av flicka, dvs en bild som med utgångspunkt i ett av de omtvistade fotografierna hade bearbetats med datorhjälp, och som föreställde en sannolik bild av flickan (eftersom det inte fanns en aktuell bild av flickan än. Fotografen stämde tidningarna och yrkade att dessa skulle förpliktas upphöra med att återge eller sprida de omtvistade fotografierna liksom den omtvistade fantombilden utan hennes samtycke och/eller utan att ange hennes namn som upphovsman. Oberster Gerichtshof ansåg att fotografierna var fotografiska verk som åtnjöt upphovsrättsligt skydd, men att fantombilden inte utgjorde en bearbetning utan nytt, självständigt och i sig upphovsrättsligt skyddat verk. Målet överklagades till Handelsgericht Wien som beslutade att vilandeförklara målet och ställa ett antal tolkningsfrågor till EU-domstolen. Av intresse här är frågan om porträttfotografi kan vara upphovsrättsligt skyddat och, för det fall att denna fråga besvarades jakande, huruvida detta skydd är svagare än skyddet för andra verk. EU-domstolen angav att vad gäller om realistiska fotografier, bland annat porträttfotografier, kan erhålla upphovsrättsligt skydd hänvisade den till tidigare avgörande i dom av den 16 juli 2009 i mål C‑5/08, Infopaq International (REG 2009, s. I‑6569), punkt 35, där domstolen slagit fast ”att upphovsrätten endast kan tillämpas med avseende på ett alster, såsom ett fotografi, som är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse.” EU-domstolen angav vidare att en intellektuell skapelse anses vara upphovsmannens egen om den avspeglar hans eller hennes personlighet och detta är fallet när upphovsmannen i samband med skapandet av sitt verk har kunnat uttrycka sin kreativa kapacitet genom att göra fria och kreativa val. En porträttfotograf kan ”på flera sätt och vid olika tillfällen kan göra fria och kreativa val i samband med skapandet. I samband med det förberedande stadiet kan upphovsmannen välja iscensättning, vilken pose den fotograferade personen ska inta och belysning. När fotot sedan tas kan han välja centrering, fotovinkel och även skapad atmosfär. Vid framkallningen kan upphovsmannen välja mellan olika framkallningstekniker eller, i förekommande fall, använda sig av datorprogram.” EU-domstolen konstaterar att detta gör att fotografen kan sätta sin ”personliga prägel” på verket eftersom utrymme finns för upphovsmannen att uttrycka sin kreativitet.
Vad gällde frågan om ett skydd för fotografier är svagare än det som gäller för andra verk angav EU-domstolen inledningsvis att upphovsmannen, enligt artikel 2 a i direktiv 2001/29, kan tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis. EU-domstolen erinrade vidare att den i C-5/08 Infopaq p. 43 slagit fast att detta skydd ska ges stor räckvidd och att det skydd som gäller för porträttfotografier inte är svagare än det skydd som ges andra verk, däribland andra fotografiska verk. Domstolen konstaterade också att det inte fanns något i de upphovsrättsliga direktiven som är tillämpliga på detta område som tyder på att ”räckvidden av ett sådant skydd skulle vara beroende av eventuella skillnader i möjligheterna till konstnärlig kreativitet i samband med skapandet av olika kategorier av verk”. Detta var, som nämnts ovan, inget Högsta domstolen hänvisade till. NJA 2017 s. 75 väcker onekligen tanken om utgången i målet skulle blivit densamma för det fall det inte var ett fotografi som målats av.
Upphovsmannens möjlighet att hindra exemplarframställning stadgas i 2 § 1 och 2 st. URL och anger i 1 st. att denna innebär en ”… uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och genom att göra det tillgängligt för allmänheten, i ursprungligt eller ändrat skick, i översättning eller bearbetning, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik.” Vidare anges i 2 st att ”framställning av exemplar innefattar varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av exemplar av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den sker helt eller delvis.”
Olika delarna av ett verk kan således åtnjuta skydd om de i sig bidrar till originaliteten hos verket i sin helhet och därmed kan det utgöra intrång om de utnyttjas. I EU-domstolens avgörande Infopaq C-5/08 (ECLI:EU:C:2009:465) angavs att om ett utdrag om elva sammanhängande ord innehöll ett element av verket som i sig gav uttryck för upphovsmannens egen intellektuella skapelse kan detta utgöra ett delvist mångfaldigande.
Högsta domstolen går inte in på frågan om detta skulle kunna utgöra ett delvis mångfaldigande enligt 2 § URL. Det ska dock noteras att 4 § URL endast är ett förtydligande av 2 § URL.
Högsta domstolen anger i punken 5 och 6 i domen att s.k. andrahandsverk kan erhålla upphovsrättsligt skydd. I princip ställs samma krav på bearbetningen och originalet när det gäller möjligheten att få skydd, men för bearbetningar krävs inte att skapandet är av nyskapande karaktär. Bearbetarens rätt är emellertid ställd vid sidan av den ursprungliga rätten och beroende av denna, vilket innebär att ett sådant verk inte kan förfogas över i strid mot upphovsrätten till originalverket. För ett utnyttjande av det bearbetade verket krävs med andra ord tillstånd av originalverkets upphovsman, t.ex. vid framställning av exemplar. Vidare anger Högsta domstolen 4 § 1 st. URL ”…kan vara tillämplig när ett konstverk återges med ett annat konstnärligt förfarande än det som användes för originalverket”.
Högsta domstolen anger också i p. 11 att, enligt motiven (jfr NJA II 1961 s. 80), är det karakteristiska för en bearbetning att den lämnar originalverkets individualitet oförändrad och endast låter denna framstå i ny gestalt. I en bearbetning behålls de väsentliga dragen i originalverket.
En bearbetning innebär således att verkets inre form (dvs. verkets individualitet) hålls oförändrad, men framställs i ny gestaltning. I dessa fall måste, som konstaterats, upphovsmannen medgivande inhämtas om bearbetaren vill förfoga över det bearbetade verket. Detta överensstämmer även med när spridningsrätten får anses vara konsumerad.
Av EU-domstolens avgörandet C-419/13 Allposter (ECLI:EU:C:2015:27) framgår att ”spridningsrätten inte konsumeras när en reproduktion av ett skyddat verk efter att ha sålts inom unionen med upphovsrättsinnehavarens samtycke har överförts till ett annat medium” (från en pappersposter till ett kanvastryck) och på nytt förs ut på marknaden i sin nya form. Detta torde innebära att om någon med fotografiet som förebild överför detta till en oljemålning är detta att anses som en reproduktion. Detta överensstämmer även med 4 § första stycket URL, dvs att verket i dess bearbetade form kan uppvisa originalitet.
Från bearbetning skiljer sig de fall där ett nytt och självständigt verk har åstadkommits i fri anslutning till ett tidigare verk, 4 § 2 st. URL. I musikens, litteraturen och konstens historia finns gott om exempel på nyskapade verk där man har hämtat inspiration från tidigare verk, idéer eller uppslag från äldre verk. I dessa fall där det nya verket står fritt från det ursprungliga är upphovsrätten till det nya verket inte beroende av rätten till det tidigare verket.
Högsta domstolen konstaterar i domen att MA:s omvandling av det fotografiska verket innebar att han åstadkommit ett nytt och självständigt verk som ger uttryck för hans individualitet. Domstolen anger i p. 16 att vad gäller den del av MA:s verk som visar JL:s verk ligger framställningen på gränsen för vad som skulle kunna vara en bearbetning av JL:s verk till annan konstart. HD konstaterade därefter att det föreligger skillnader men att det beror mycket på tekniken som använts, dvs att MA målad i olja. Detta är dock inte vad som ska bedömas avseende om verket är ett nytt och självständigt verk, utan man ska enligt Högsta domstolen (se p. 17) göra en helhetsbedömning av MA:s målning (i vilket JL:s verk i form av en bearbetning ingår). Högsta domstolen konstaterar att tavlan saknar fotografiets skarpa iakttagelse av personen CP. Vidare anger Högsta domstolen att ”han finns visserligen där och utgör ett centralt motiv, men tavlans komposition tar över och blir dominerande”(p. 17).
Jag ställer mig frågande till den text som anges i citatet. Om en motsvarande situation hade hänt med det istället var fråga om musikaliska verk innebär denna dom således att om jag till exempel använder en refräng som utgör en central del av en låt, men sångens komposition i övrigt tar över och blir dominerande så har jag inte gjort ett intrång?
Högsta domstolen anger vidare i p. 17 att ”de dova färgerna, det karga landskapet och framförallt den symboliska syndabocken – men i viss mån även de konstnärliga ändringar han som gjorts ger målningen en annan mening än den som fotografiet har. Istället för ett fotografiskt starkt personporträtt framträder i målningens form en allegori som antyder kritik av ett massmedialt behov av syndabockar. CP framställs då som bara en av dem som har fått göra tjänst som sådan. Det handlar alltså om en kommentar över samhället och tiden. CP som fenomen, inte som person blir gemensamt med bocken bärare av det symboliska budskapet, ett budskap som understryks av bakgrunden”.
Här ställer jag mig också frågande innebär detta att om jag tar en refräng, som jag bearbetar, och använder den i en rapp som är samhällskritisk är detta inte ett intrång, eftersom dels helheten avseende det nya verket ska bedömas, dels syftet med verket (kommentar över samhället och tiden). Leder inte detta Högsta domstolens avgöranden till att det blir mycket svårt att hävda intrång om det skyddade verket endast återges i en del av ett nytt verk?
Vid bedömningen av om ett verk är en bearbetning/efterbildning ska en bedömning företas om verken ger samma estetiska upplevelse. I så fall är det antagligen ”samma verk”, oavsett om det föreligger skillnader mellan dem. Bestämmelsen faller tillbaka på den s.k. ”idea/expression dichotomy”, vilken innebär att endast det individuella uttrycket är skyddat – inte den underliggande idén.
Bestämmelsen i 4 § 2 st. URL infördes för att förtydliga att den som, i fri anslutning till ett äldre verk, har skapat ett nytt och självständigt verk har ensam upphovsrätt till detta. Olsson angav att rätten till det nya och självständiga verket är helt oberoende av rätten till det ursprungliga verket. Betyder det att verket endast är helt oberoende av den ekonomiska rätten som knyts till originalverket eller både till den ekonomiska rätten och till den ideella rätten? Med andra ord reglerar 4 § 2 st. URL endast ekonomisk rätt eller både ekonomisk och ideell rätt? Den fråga har tidigare besvarats av HD i rättsfallet NJA 2005 s. 905 (NIR 2007 s. 311) (Alfons) – i vart fall i förhållande till travestier.
Radioprogrammet Pippirull i P3 hade sänt ett inslag som rubricerades ”En vanlig dag med danska Alfons”. I inslaget blandas en skådespelares uppläsning ur några Alfonsböcker med repliker ur den danska filmen ”Pusher” som utspelas i kriminell miljö. Högsta domstolen konstaterade att förarbetena angav att avsikten var att bearbetningar som utgjorde parodier och travestier skulle anses vara självständiga verk och därmed falla utanför upphovsrättsskyddet för originalverket. Det avgörande för om travestin eller parodin skulle anses som ett självständigt verk angavs vara om det fullföljde ett för förebilden helt främmande syfte. Högsta domstolen uttalade att definitionerna på begreppen parodi och travesti inte var alldeles fasta och vedertagna, men att principen var tillämplig när ”… någon genom att förvränga ett känt verk till form eller innehåll åstadkommer en produkt, vilken framstår som avsedd att skapa en komisk effekt som är helt främmande för originalverket.” Till följd av det var programinslaget att betrakta som ett självständigt verk. Högsta domstolen fann att verket inte hade gjorts tillgängligt i sådant sammanhang att författarinnans litterära och konstnärliga anseende och egenart hade kränkts. Högsta domstolen uttalade därefter att det inte innebar att det i alla lägen var uteslutet att ett verk som åstadkommits genom travesterande ingrepp i originalverk kunde göra intrång i upphovsmannens respekträtt. Högsta domstolen menade att ”även om travestin är att betrakta som ett självständigt verk kan det tänkas återge originalverket i sådan form eller i sådant sammanhang som – även vid sidan av själva travestin – för upphovsmannen till originalverket är på ett otillåtet sätt kränkande med hänsyn till dennes litterära eller konstnärliga anseende”.
Nordell som har kommenterat rättsfallet konstaterade att HD angav att den ideella rätten ska sättas vid sidan av den ekonomiska rätten, vilket betyder att trots att en parodi, travesti eller satir framstår som ett nytt och självständigt verk kan detta kränka den ideella rätten. En kränkning av ideell rätt behöver med andra ord inte falla inom verkets skyddsomfång. Nordell anser att detta borde gälla generellt i förhållandet mellan efterbildning eller bearbetning och den ideella rätten, eftersom detta var ett bevis för att den dualistiska läran gäller i Sverige.
Rosén hade tidigare kritiserat uttalandena i förarbetena att parodier och travestier enligt gammal hävd var tillåtna, eftersom en parodi eller satir endast var tillåtlig att mångfaldiga eller tillgängliggöra för allmänheten, utan upphovsmannens samtycke, om den utgjorde ett nytt och självständigt verk. Parodin skulle därmed uppnå en viss grad av självständighet i förhållande till originalverket. Uttalandet i förarbetena att parodier och travestier enligt gammal hävd var tillåtna menade han endast relaterade till upphovsmannens respekträtt.
Enligt min mening kan HD:s tolkning av 4 § 2 st. URL ifrågasättas även i rättsfallet NJA 2005 s. 905. Konst och litteratur har över tid präglats av lån, plagiat, inspiration och karikering av äldre verk. Är det då verkligen skäligt att den ideella rätten till originalverket ”hänger kvar” vid skapandet av nya och självständiga verk och att upphovsmannen och dennes arvingar kan göra gällande att vissa ändringar, former och sammanhang är kränkande, trots att upphovsmannen inte har kvar den ekonomiska rätten? Det ska dock påpekas att HD uttalade sig endast i förhållande till travestier. Kanske är det även så att Högsta domstolen menade att parodier, travestier och satirer inte kan kränka den ideella rätten, men vid sidan av detta kan det förekomma kränkningar av den ideella rätten. Det är med andra ord fråga om dualism eller monism. Högsta domstolen torde, såsom Nordell angivit, ha stannat för ett dualistiskt synsätt, eftersom den konstaterade att även om det var ett nytt och självständigt verk så skulle det kunna vara fråga om kränkning enligt 3 § URL, även om så inte var fallet här. Detta torde falla tillbaka på Kohlers uppfattning att den egentliga upphovsrätten är ekonomisk, medan den konstnärliga och personliga rätten är oavhängig den ekonomiska rätten och följer andra regler än den.
