Rättsfall
| Norge
| 2018-05-28
Il Tempo Gigante er kjent for de fleste som hovedrolleinnehaver i familiefilmen Flåkypa Grand Prix hvor racerbilen med Reodor Felgen, Solan Gundersen og Ludvig bak rattet, og oljesjeik Ben Redic Fy Fazan som pengesterk støttespiller, vinner århundrets billøp foran erkerivalen Rudolf Blodstrupmoen og kompanjongen hans Mysil Bergsprekken. Flåklypa Grand Prix er tidenes mest sette film i Norge og ble i 2017, mer enn 40 år etter filmen hadde premiere, kåret til folkets favorittfilm med god margin i programmet Norges Beste på TV 2.
Il Tempo Gigante er kjent for de fleste som hovedrolleinnehaver i familiefilmen Flåkypa Grand Prix hvor racerbilen med Reodor Felgen, Solan Gundersen og Ludvig bak rattet, og oljesjeik Ben Redic Fy Fazan som pengesterk støttespiller, vinner århundrets billøp foran erkerivalen Rudolf Blodstrupmoen og kompanjongen hans Mysil Bergsprekken. Flåklypa Grand Prix er tidenes mest sette film i Norge og ble i 2017, mer enn 40 år etter filmen hadde premiere, kåret til folkets favorittfilm med god margin i programmet Norges Beste på TV 2 .
I 2014 lanserte Hunderfossen Familiepark nord for Lillehammer berg- og dalbaneattraksjonen Il Tempo Extra Gigante, og inviterte besøkende til selv å bli med på en kjøretur i norgeshistoriens mest spinnville bil . Samtykket var på forhånd innhentet fra Aukruststiftelsen, som forvalter arven etter forfatteren, humoristen og illustratøren Kjell Aukrust. Caprino Filmcenter – som skapte filmbilen Il Tempo Gigante i 1970-71 og familiefilmen Flåklypa Grand Prix i 1972-75 – var imidlertid ikke blitt spurt .
Caprino Filmcenters protester mot berg- og dalbaneattraksjonen ble ikke tatt til følge og saken endte i retten. Caprino Filmcenter tapte saken i Sør-Gudbrandsdal tingrett i oktober 2015 på både opphavsrettslig, markedsrettslig og kontraktsrettslig grunnlag, men vant i Eidsivating lagmannsrett i januar 2017 på opphavsrettslig grunnlag . Aukruststiftelsen og Hunderfossen Familiepark anket avgjørelsen på grunn av feil i rettsanvendelsen, og Høyesterett opphevet i november 2017 lagmannsrettens avgjørelse . Saken kommer derved opp for Eidsivating lagmannsrett på nytt høsten 2018.
Det mest sentrale spørsmålet i saken for Høyesterett, var omfanget av Caprino Filmcenters opphavsrett til filmbilen Il Tempo Gigante. Det var uomtvistet mellom partene at filmbilen Il Tempo Gigante, som ble bygd av filmscenograf Bjarne Sandemose i Caprino Filmcenter i 1970-71 , er en bearbeidelse av Kjell Aukrusts tegning Reodor V-20 (i saken omtalt som tegning A), som første gang ble publisert i Adresseavisen i 1968 . Både Kjell Aukrust og Caprino Filmcenter har således opphavsrett til filmbilen.
Det Høyesterett skulle ta stilling til, var om elementer ved filmbilen Il Tempo Gigante som er opphavsrettslig vernet på Caprino Filmcenters hånd, gjenfinnes i attraksjonen Il Tempo Extra Gigante. For å kunne ta stilling til dette, måtte Høyesterett først ta stilling til hvilke elementer ved filmbilen Il Tempo Gigante Caprino Filmcenter har opphavsrett til.
For at et element ved filmbilen skal være opphavsrettslig vernet på Caprino Filmcenter sin hånd, må det ha verkshøyde, det vil si være uttrykk for opphavsmannens, i dette tilfelle filmscenograf Bjarne Sandemoses, individuelle skapende innsats og det må ved dette være frembragt noe – her av kunstnerisk verdi – som fremstår som originalt. Se f.eks. Rt. 2012 s. 1062 (Tripp Trapp) avsnitt 58-60 med henvisning til Rt. 1962 s. 964 (Wegners sybord) på s. 967 og Rt. 2007 s. 1329 (Huldra i Kjosfossen) avsnitt 43.
Bearbeiderens vern for resultatet av sin skapende innsats er i prinsippet det samme som originalopphavsmannens, jf. åndsverkloven § 4 annet ledd og Bern-konvensjonen art. 2 (3).
Terskelen for verkshøyde er lav. EU-domstolens avgjørelse i sak C-145/10 (Painer Standard) som gjaldt opphavsrett til et portrettfotografi av Natascha Kampusch, offeret i en kjent barnekidnappingssak fra Østerrike, er i så måte både illustrerende og relevant. EU-domstolen fastslår i avsnitt 87-89 at opphavsretten bare kan anvendes i relasjon til "ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse" og at en intellektuell frembringelse betraktes som opphavsmandens egen "når den afspejler hans personlighed". Dette er ifølge EU-domstolen tilfelle, hvis opphavsmannen har kunnet uttrykke sine kreative evner ved frembringelsen av verket på grunnlag av "frie og kreative valg".
EU-domstolen beskriver deretter, i avsnitt 90-93, en fremgangsmåte for å vurdere om, i dette tilfellet "naturtro fotografier", har verkshøyde:
"90 For så vidt angår portrætfotografier bemærkes, at ophavsmanden vil kunne foretage frie og kreative valg på flere måder og på forskellige tidspunkter i forbindelse med fremstillingen.
91 På det forberedende stadium vil ophavsmanden kunne vælge udformningen, den portrætteredes holdning eller belysningen. Når portrætfotografiet bliver taget, vil han kunne vælge billedudsnittet, vinklen eller stemningen. I forbindelse med fremstillingen af aftrykket vil ophavsmanden kunne vælge mellem forskellige fremkaldelsesteknikker eller, som i denne sag, anvende et computerprogram.
92 Portrætfotografiets ophavsmand sætter med sine forskellige valg sit 'personlige præg' på det skabte værk.
93 Når det drejer sig om et portrætfotografi, er ophavsmandens råderum med hensyn til at udtrykke sine kreative evner derfor ikke nødvendigvis begrænsede eller ikke-eksisterende."
Det vises også til EU-domstolens avgjørelse i sak C-5/08 (Infopaq I) hvor det i avsnitt 45 fastslås, for så vidt gjelder litterære verk, at opphavsmannen i kraft av "valget, placeringen og kombinationen af disse ord" kan uttrykke sin kreative ånd på en original måte og skape et resultat som har karakter av en intellektuell frembringelse. "11 på hinanden følgende ord" fra et beskyttet verk kan, ifølge EU-domstolen, ha verkshøyde såfremt et slikt utdrag inneholder et element av verket som i seg selv uttrykker opphavsmannens egen intellektuelle frembringelse, jf. avsnitt 48.
Professor dr. juris Ole-Andreas Rognstad kritiserte Høyesteretts håndtering av EU-domstolens praksis om det opphavsrettslige originalitetskravet i Tripp Trapp-dommen. Rognstad fastslår i den forbindelse at EU-domstolen blant annet basert på opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) og internasjonale konvensjoner EU er bundet av, har utviklet et generelt originalitetskrav i EU-retten, og han konkluderer deretter :
"Ettersom opphavsrettsdirektivet også er innlemmet i EØS-avtalen, kan det ikke være tvilsomt at iallfall tilfeller som er omfattet av dette direktivet er underlagt originalitetskravet slik det tolkes av EU-domstolen. Opphavsrettsdirektivet gjelder i prinsippet alle former for verk, også brukskunst, og så lenge inngriperen har foretatt handlinger som faller inn under direktivet, er EU-domstolens praksis fullt ut EØS-relevant."
EU-domstolens avgjørelse i Painer Standard-saken gjaldt direkte det tidligere vernetidsdirektivet (93/98/EØF) og ikke opphavsrettsdirektivet. EU-domstolen henviser imidlertid i sin begrunnelse til avgjørelsene i sak C-5/08 (Infopaq I) og sak C-403/08 flg. (Premier League), som begge gjaldt opphavsrettsdirektivet. Også avgjørelsen i Painer Standard-saken kan således ses som uttrykk for det generelle originalitetskravet i EU-retten som Rognstad henviser til ovenfor .
Høyesterettsdommer Arne Ringnes oppsummerer betydningen av EU-domstolens praksis om det opphavsrettslige originalitetskravet slik i artikkelen Høyesterett og immaterialretten inntatt i Lov Sannhet Rett – Norges Høyesterett 200 år, 2015 på s. 901 (min understrekning):
"EU-domstolen har i de senere år avsagt en rekke dommer om originalitetskravet etter EU-retten. Disse avgjørelsene har generell betydning, fordi de knytter seg til tolkingen av opphavsrettsdirektivet, som gjelder for alle typer åndsverk.
…
Uansett hvordan man stiller seg til riktigheten av Høyesteretts uttalelse [i Tripp Trapp-saken, jf. ovenfor], er det ikke tvil om at verkshøydekravet etter norsk rett må anvendes i tråd med prinsippene som er trukket opp av EU-domstolen. Det er derfor overraskende at Høyesterett ikke anvendte EU-domstolens praksis i Ferdighus-saken.
Det essensielle i EU-domstolens praksis er om opphavsmannen har hatt et spillerom for kunstneriske valg, og variasjonsmulighetene står derfor sentralt. Valgmulighetene – som førstvoterende viste til i avsnitt 44 i Huldredommen – bør derfor stå sentralt ved verkshøydebedømmelsen etter norsk rett."
Høyesterettsdommer Ringnes velger, som jeg vil komme nærmere tilbake til nedenfor, som førstvoterende i Il Tempo Gigante-saken å ikke følge anvisningene fra EU-domstolen som han gir sin tilslutning til i den siterte artikkelen. De øvrige fire dommerne slutter seg til førstvoterende Ringnes sitt votum. Høyesterett bryter med dette Norges folkerettslige forpliktelser.
Høyesterett tar, som ventet, et riktig rettslig utgangspunkt, jf. HR-2017-2165-A avsnittene 66-67, 70-71 og 77-78, og punkt 2 ovenfor.
Høyesterett henviser videre i avsnitt 68 til at EU-domstolen de senere år har utviklet et generelt originalitetskrav, men nøyer seg i den forbindelse med å henvise C-5/08 (Infopaq I) og den overordnede formuleringen om at verket må være "original i den forstand, at den er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse". Sak C-145/10 (Painer Standard) og analysen av hvorvidt opphavsmannen har kunnet uttrykke sine kreative evner ved frembringelsen av verket på grunnlag av "frie og kreative valg" som EU-domstolen der gir anvisning om (jf. punkt 3 ovenfor), nevnes imidlertid ikke. I stedet konkluderer Høyesterett bare med at "[d]et er i vår sak ikke nødvendig å gå nærmere inn på EU-domstolens praksis".
Høyesterett nevner imidlertid i avsnitt 98, under henvisning til Rt. 2007 s. 1329 (Huldra i Kjosfossen) avsnitt 44, at det er et "generelt moment" ved verkshøydevurderingen om opphavsmannen har hatt mulighet til å foreta frie og kreative valg og uttaler videre (min understrekning):
"Sandemose skulle bygge en tredimensjonal modell av Il Tempo Gigante, basert på Aukrusts tegning, til bruk i en film som skulle gjenskape Aukrusts Flåklypamiljø. Når rammene på denne måten var lagt, må det innebære – så vidt jeg kan forstå – at Sandemoses spillerom for original skapende innsats var innsnevret, og at muligheten til å skape noe som har verkshøyde, dermed ble innskrenket."
Høyesterett gjør her den feilen EU-domstolen advarer mot i sak C-145/10 (Painer Standard): I stedet for å gjøre en analyse av hvilke frie og kreative valg Sandemose har kunnet foreta, konkluderer Høyesterett først med at valgmulighetene er begrenset. EU-domstolen avviser i avsnitt 93 i Painer Standard-dommen sitert i punkt 3 ovenfor en slik tilnærming.
Spørsmålet for EU-domstolen var om fotografiske verk og/eller fotografier, herunder særlig portrettfotografier, nyter en "svakere" opphavsrettslig beskyttelse eller ingen opphavsrettslig beskyttelse overhode mot bearbeidelse, da de, tatt i betraktning det "realistiske opptaket", har for få utformingsmuligheter, jf. avsnitt 43 siste setning. EU-domstolen avviser dette og konkluderer i relasjon til portrettfotografiet, hvor også – for å bruke Høyesteretts ord – "rammene på denne måten var lagt", at "ophavsmandens råderum med hensyn til at udtrykke sine kreative evner derfor ikke nødvendigvis [er] begrænsede eller ikke-eksisterende" (jf. avsnitt 93).
Det er således ikke grunnlag for å hevde at enkelte verkstyper, som portrettfotografi eller skulptur skapt på grunnlag av tegning, etter sin art har liten eller ingen originalitet.
Høyesterett øvrige rettsanvendelse med hensyn til i hvilken utstrekning Sandemoses bearbeidelse har verkshøyde (jf. avsnitt 99-109 i dommen), er basert på den samme forfeilende tilnærmingen. Høyesterett kommer således aldri til det avgjørende spørsmålet: Hvilke frie og kreative valg har filmscenograf Bjarne Sandemose kunnet foreta da han skapte filmbilen Il Tempo Gigante?
I stedet konkluderer Høyesterett, som tingretten og lagmannsrettens mindretall, med at opphavsretten til Sandesmoses bearbeidelse er knyttet til "det forfinede kunsthåndverksmessige uttrykk han har gitt filmbilen; den er strømlinjeformet og elegant, med høy grad av finish", jf. avsnitt 96 og 109.
Høyesteretts rettsanvendelse, hvor det ikke er foretatt en konkret vurdering av hvilke frie og kreative valg filmscenograf Bjarne Sandemose har kunnet foreta, er i strid med EU-domstolens praksis om det opphavsrettslige originalitetskravet og således brudd på Norges folkerettslige forpliktelser.
En sammenlikning med EU-domstolens behandling av portrettfotografiet av Natascha Kampusch i Painer Standard-saken er illustrerende: Til tross for at saken gjaldt et tilsynelatende alminnelig portrettfotografi, jf. Figur 1 nedenfor, fastslår EU-domstolen i sitatet inntatt i punkt 2 ovenfor at opphavsmannen på det forberedende stadium vil kunne velge "udformningen, den portrætteredes holdning eller belysningen". Videre, når portrettfotografiet blir tatt, vil han eller hun kunne velge "billedudsnittet, vinklen eller stemningen". Dernest, i forbindelse med fremstillingen av avtrykket vil opphavsmannen kunne velge mellom "forskellige fremkaldelsesteknikker eller, som i denne sag, anvende et computerprogram". EU-domstolen konkluderer deretter, som påpekt i punkt 4 ovenfor, med at "ophavsmandens råderum med hensyn til at udtrykke sine kreative evner derfor ikke nødvendigvis [er] begrænsede eller ikke-eksisterende".
Høyesterett gjør ingen tilsvarende vurdering av hvilke frie og kreative valg filmscenograf Bjarne Sandemose har kunnet foreta da han på grunnlag av Kjell Aukrusts tegning Reodor V-20, jf. Figur 2 nedenfor, og andre av Aukrusts tidligere publiserte tegninger hvor enkeltdetaljer fremgår, skapte filmbilen Il Tempo Gigante, jf. Figur 3 nedenfor.
Den sakkyndige vurderingen fra sivilindustridesigner Monika Hestad ph.d. i Brand Valley (jf. fotnote 5) inneholder en grundig analyse av de frie og kreative valgene Sandemose har foretatt, men jeg vil her nøye meg med å trekke frem tre eksempler til illustrasjon:
Høyesterett gjør ingen vurdering av hvilke frie og kreative valg Sandemose har kunnet foreta ved sammenstillingen av elementer fra Reodor V-20 med enkeltdetaljer fra andre av Aukrusts tidligere publiserte tegninger som ikke gjenfinnes på Reodor V-20, f.eks. radar, dioptersikte, lykter med øyelokk, rakettrør og støtfanger.
Dette til tross for at Høyesterett innledningsvis i avsnitt 67 minner om at sammenstillingen av kjente enkeltelementer kan ha verkshøyde. I stedet nøyer Høyesterett seg med å slutte seg til lagmannsrettens mindretall som uten å foreta noen vurdering av hvilke frie og kreative valg Sandemose har kunnet foreta, konkluderer:
"Mindretallet kan heller ikke se at sammenstillingen av filmbilens enkeltelementer er foretatt på en måte som gjør at dens helhetlige uttrykk, holdt opp mot tegning A, fremstår som original."
Dette er i strid med EU-domstolens praksis om det opphavsrettslige originalitetskravet.
Høyesterett nevner ikke fargevalg med et ord og gjør således heller ingen vurdering av hvilke frie og kreative valg Sandemose har kunnet foreta med hensyn til farger. Alle Aukrust sine tegninger er sort/hvitt-tegninger og heller ikke manuskriptet Aukrust skrev før Sandemose bygde filmbilen nevner noe om fargen til fantasibilen.
Det nærmeste en i så måte kommer, er sportsjournalist Melvind Snerkens spørsmål til sykkelreparatør Reodor Felgen om Il Tempo Gigante er "Norges svar på den italienske 'Ferari' [sic.]", noe som i tilfelle skulle tilsi at Aukrust så for seg filmbilen som Ferrari-rød, jf. den røde fargen som har karakterisert italienske racerbiler siden 1920-tallet ("rosso corsa").
Filmbilen er imidlertid, som det fremgår av Figur 3 ovenfor, ikke lakkert Ferrari-rød, men er i stedet beholdt ulakkert i skinnende messing. Felgene er derimot knallrøde (med messing detaljer), og det samme er setet. (Det siste synes ikke på figuren.) For øvrig er dekkene og de store slangende bak sorte; rørene bak forkrommede; bremseklossen brun, og nagler og enkelte beslag utformet i kobber.
Også Høyesteretts manglende vurdering av hvilke frie og kreative valg Sandemose har kunnet foreta med hensyn til farger, er i strid med EU-domstolens praksis om det opphavsrettslige originalitetskravet.
På grunnlag av Aukrusts tegning Reodor V-20, på størrelse med et prospektkort, og enkeltdetaljer fra andre av Aukrusts tidligere publiserte tegninger, bygde Sandemose skulpturen Il Tempo Gigante som er 1,6 meter lang og fullbrakt i alle tre dimensjoner . Den sakkyndige vurderingen fra Brand Valley (jf. fotnote 5) oppsummerer på s. 22 hvordan Sandemose skapte filmbilen på grunnlag av Aukrusts tegning:
"I dette intervjuet beskriver derfor Sandemose hvordan grunnlaget for arbeidet hans kun var én liten tegning fra Kjell Aukrust. Deretter besto hans formgivningsprosess i at han valgte ut de delene som han mente var riktige [som han hadde funnet ved å gå rundt i skraphandlere og på dynger og i kjellere] og satte dem sammen til en ny komposisjon. I dette arbeidet tilpasser han enkeltdetaljene slik at de skal passe inn i den helhetlige formen som kunne passe inn i Ivo Caprinos visjon av filmen.
Dette er en naturlig arbeidsmåte ved utforming av modeller. Formen er i slike formgivningsprosesser i utgangspunktet ikke er gitt, men blir i stedet til underveis gjennom kreative valg som påvirker sluttprosessen. Det er hvordan idéen som var grunnlaget for arbeidet tolkes gjennom formgivingen som er sentralt. Denne tolkningen er en individuelt skapende innsats hvor kunstnerens personlighet kommer til uttrykk. Den amerikanske filosofen Donald Schön har etablert en nå utbredt teori innenfor kunst og design for å forklare dette, der han forklarer dette som 'refleksjon gjennom handling' (1983: 104). Materialet 'snakker tilbake' til kunstneren gjennom arbeidet, og hun eller han forstår med det nye aspekter av formen."
Høyesterett kritiserer i avsnitt 92-93 Brand Valley blant annet for at betydningen av Aukrusts tegning "som originalverk" "nedtones". Høyesterett er i stedet i hovedsak enig med Sør-Gudbrandsdal tingrett når den blant annet uttaler (jf. avsnitt 95-97):
"Etter rettens skjønn er Il Tempo Gigantes helhetsinntrykk og sammenstilling av de mange detaljene typisk 'Aukrustsk'."
Høyesterett går deretter, som tidligere nevnt, videre i avsnitt 98 til å konkludere med at "rammene på denne måten var lagt" og henviser i den forbindelse til at filmbilen skulle bygges basert på Aukrusts tegning, til bruk i en film som skulle "gjenskape Aukrusts Flåklypamiljø", jf. punkt 4 ovenfor. Høyesterett oppsummerer til slutt i avsnitt 108, etter å ha sluttet seg til mindretallet i lagmannsretten sin oppsummering, med at de elementer i filmbilen som her er trukket frem, "bærer preg av Aukrusts originalitet".
Igjen gjør Høyesterett ingen vurdering av hvilke frie og kreative valg Sandemose har kunnet foreta ved byggingen av filmbilen. Høyesteretts motsatte tilnærming, som ikke følger frembringelsen av filmbilen skritt for skritt slik EU-domstolen gir anvisning om i Painer Standard-saken (jf. punkt 3 ovenfor), men i stedet begrenser seg til å analysere sluttresultatet – filmbilen – med hensyn til hvor typisk "Aukrustsk" det er, underslår et helt avgjørende forhold: Det er flere – mange (!) – forskjellige måter Sandemose, på grunnlag av Reodor V-20 og enkeltdetaljer fra andre av Aukrusts tidligere publiserte tegninger, kunne ha bygd en Il Tempo Gigante-skulptur som bidro til å gjenskape Aukrusts Flåklypa-miljø. Filmbilen Il Tempo Gigante som Sandemose faktisk endte opp med å bygge, er bare én av disse.
At det var flere måter Sandemose kunne løst oppgaven på innenfor de fastlagte rammer, illustreres av de mange endringene og tilføyelsene han gjorde under byggingen i forhold til utgangspunktet, tegningen Reodor V-20, uten at det fratok filmbilen dens "preg av Aukrusts originalitet". Brand Valley redegjør for disse endringene i detalj i sin sakkyndige vurdering (jf. fotnote 5), og Høyesterett lister mange av dem opp i sitatet fra mindretallet i lagmannsretten i avsnitt 107.
Jeg nøyer meg her med å ta for meg tre eksempler:
1. De karakteristiske karbidlyktene plassert på filmbilens forskjermer, jf. den sakkyndige vurderingen fra Brand Valley s. 52-53: Også Reodor V-20 har lykter på forskjermene slik det var vanlig på biler fra den tidsepoken Aukrust har hentet inspirasjon fra, men ikke av den samme karakteristiske karbidtypen som filmbilen. Sandemose kunne ha valgt lykter av samme type som Reodor V-20, men valgte i stedet de karakteristiske karbidlyktene.
2. De karakteristiske rakettrørene plassert på filmbilens bakpart, jf. den sakkyndige vurderingen fra Brand Valley s. 56-57: Reodor V-20 har til sammen seks eksosrør, hvorav tre korte peker rett bakover og tre lenger peker skrått oppover. Filmbilen har bare to korte eksosrør, som peker skrått oppover. På den annen side har filmbilen to rakettrør, mens Reodor V-20 ikke har noen. Igjen, Sandemose kunne ha valgt seks eksosrør av samme type som Reodor V-20, men han valgte i stedet å redusere antallet og i stedet introdusere rakettrør.
3. Den karakteristiske bremseklossen plassert foran venstre bakhjul, jf. den sakkyndige vurderingen fra Brand Valley s. 55: Reodor V-20 har ingen bremsekloss, mens filmbilen på sin side har en markant brun bremsekloss med nagler plassert foran venstre bakhjul. Sandemose gjør også her et annet valg enn det som er skissert på Aukrusts tegning.
Disse og en rekke andre eksempler illustrerer at Sandemose hadde stor valgfrihet med hensyn til hvilke elementer han inkluderte og hvilke han utelot, samt hvor han plasserte de ulike elementene og hvilken konkret utforming han gav dem. Gitt den overdådige fantasirikdommen til Aukrust, skulle det sannsynligvis mye til for at resultatet av Sandemoses valg fremstod som noe annet enn typisk 'Aukrustsk'. Det minnes for øvrig om at Aukrust selv i stor grad baserte seg på kjente elementer hentet fra andre når han skapte sine verk. Det er således ingen av de elementer i filmbilen som er trukket frem i saken som opprinnelig stammer fra Kjell Aukrust.
Begrensningene Aukrusts tegninger la på Sandemoses valgfrihet, har i det hele tatt vært små. Solans sykkel, Småfix' kameravogn og Reodors verksted er andre eksempler på den store valgfriheten Sandemose hadde i alle aspekter ved den konkrete utformingen av rekvisitter han skapte inspirert av Aukrusts Flåklypa-miljø.
Figur 4, Figur 5 og Figur 6 nedenfor illustrerer den store valgfriheten Sandemose har hatt ved byggingen av Solans sykkel. Nær sagt alle elementer har undergått betydelige endringer fra Aukrusts tegninger til Sandemoses skulptur.
Figur 4 Kjell Aukrusts tegning av Solans langscooter "Relsafus m/bånnbrems" fra Je og'n Solan (1967)
Figur 5 Kjell Aukrusts tegning av Solans langscooter fra dreieboka til Flåklypa Grand Prix (1972)
Figur 6 Solans sykkel bygd av filmscenograf Bjarne Sandemose til Flåklypa Grand Prix (1972-1975). Fotograf: Remo Caprino
Høyesteretts manglende vurdering av hvilke frie og kreative valg Sandemose har kunnet foreta da filmbilen ble skapt, er i strid med EU-domstolens praksis om det opphavsrettslige originalitetskravet.
Jeg vil avslutningsvis knytte noen kommentarer til Høyesteretts vektlegging i sin oppsummering i avsnitt 108 av at de elementer i filmbilen som er trukket frem i saken, "bærer preg av Aukrusts originalitet". Høyesterett synes her å oppstille et særskilt krav til individualitet og kreativitet i forholdet mellom bearbeideren og originalopphavsmannen. Et slikt særnorsk krav til verkshøyde i forholdet mellom bearbeider og originalopphavsmann finnes det imidlertid ikke rettslig grunnlag for, og innføring av et slikt krav ville være i strid med Norges folkerettslige forpliktelser.
Bearbeidere står som andre opphavsmenn fritt til å la seg inspirere av andre, og bearbeideren står i så måte også fritt til å la seg inspirere av originalopphavsmannen (og originalopphavsmannens egne inspirasjonskilder). Hvem en har latt seg inspirere av, er uten betydning. At filmbilen Il Tempo Gigante oppleves som å bære preg av Aukrusts originalitet, er således uten betydning. Det er Sandemose, og ikke Aukrust, som har foretatt de frie og kreative valg som ledet til frembringelsen av den, og det er således Sandemoses originalitet som faktisk preger filmbilen, ikke Aukrusts. I den grad resultatet inkluderer vernede elementer fra andres – i dette tilfellet Aukrusts – verk, så vil det være en bearbeidelse av dette eller disse originalverk. Noen andre relevante originalverk enn Reodor V-20 (som er eldre enn filmbilen), har imidlertid ikke vært fremme i saken.
Et særskilt krav om individualitet og kreativitet som Høyesterett her synes å oppstille, fremstår i realiteten som et krav om nyhet. Høyesterett motsier i tilfelle seg selv, jf. uttalelsen i avsnitt 66 om at ordet "originalt" ikke innebærer et krav om nyhet. Noe slikt krav om nyhet, eller at de frie og kreative valgene ikke skal være inspirert av andre, kan heller ikke leses ut av EU-domstolens avgjørelse i Painer Standard-saken. Konsekvensen av et slikt særskilt krav, ville være at EU-domstolen hadde måttet tilføye et nytt trinn i fremgangsmåten beskrevet i Painer Standard-saken (jf. punkt 3 ovenfor) hvor det stilles spørsmål om i hvilken utstrekning portrettfotografen, når han eller hun foretok sine frie og kreative valg, har vært inspirert av en eller flere andre fotografer. Noe slikt tilleggstrinn har imidlertid EU-domstolen ikke gitt anvisning om.
Resultatet av feilene i Høyesteretts rettsanvendelse er en nedvurdering av filmscenograf Bjarne Sandemose som kunstner, og den fratar med det Caprino Filmcenter opphavsretten til det Sandemose skapte ved frembringelsen av filmbilen Il Tempo Gigante. Filmscenograf Bjarne Sandemose fratas samtidig den ideelle retten til det mest ikoniske verket som ble skapt av Sandemose i hans virke i Caprino Filmcenter.
Anken til Høyesterett var begrenset til feil i rettsanvendelsen, og omfattet ikke feil i bedømmelsen av faktiske forhold. Det fant således ikke sted noen bevisføring for Høyesterett, og Høyesterett var i praksis bundet av bevisbedømmelsen til lagmannsrettens flertall.
Høyesterett bryter i realiteten med dette når den i avsnittene 97, 109 og 126 tiltrer tingrettens subsumsjon, som er basert på en annen bevisbedømmelse enn den til lagmannsrettens flertall. Tingretten fant det f.eks. sannsynliggjort at Kjell Aukrust "under arbeidet med filmbilen … laget flere tegninger og skisser både av hele bilen og ulike detaljer, som Sandemose brukte under arbeidet med bilen" og at tegning B – tegningen av Il Tempo Gigante som Aukrust tegnet etter at Sandemose hadde bygget filmbilen – "er en bearbeidelse av Aukrusts tidligere tegninger, herunder Tegning A, men ikke av filmbilen" . De spørsmål dette reiser i forhold til læren om fellesverk, jf. åndsverkloven § 6, velger Høyesterett å hoppe over, jf. avsnitt 128.
Resultatet blir en avgjørelse hvor bevisbedømmelse, rettsanvendelse og dom ikke "henger sammen". Dette gir seg utslag i på den ene side et bokstavelig talt overfladisk vern for filmbilen Il Tempo Gigante skapt av filmscenograf Bjarne Sandemose som bearbeidelse av Kjell Aukrusts tegning, og på den annen side et uinnskrenket vern for tegningen Aukrust tegnet av Il Tempo Gigante etter at Sandemose hadde bygget filmbilen (tegning B).
Også når det gjelder tittelspørsmålet trår Høyesterett feil. Lagmannsretten (både flertallet og mindretallet) kom til at tittelen Il Tempo Gigante må anses "uløselig knyttet til filmbilen" (min understrekning) og ikke kan skilles ut som et særskilt verk. Dersom navnet har opphavsrettslig vern, vil filmbilen etter lagmannsrettens syn måtte anses som et fellesverk etter åndsverkloven § 6 med Kjell Aukrust som medopphavsmann. Høyesterett ser bort ifra dette og uttaler blant annet at "loven [ikke] gir bearbeideren et tittelvern som fortrenger originalopphavsmannens rett til å benytte tittelen som han har satt på sitt verk" (min understrekning), jf. avsnitt 140. Hvorfor Høyesterett velger å basere seg på en annen bevisbedømmelse enn en samlet lagmannsrett ved å legge til grunn at Kjell Aukrust satte Il Tempo Gigante som tittel på "sitt verk", tegning A, og ikke som tittel på bearbeidelsen, filmbilen, er ikke begrunnet nærmere.
Feilene i Høyesteretts verkshøydevurdering ble utslagsgivende også for krenkelsesvurderingen og således for utfallet i saken, jf. avsnitt 112-118.
Svært mange verk av ulike slag skapes på grunnlag av verk skapt av andre. Ettersom de økonomiske interessene knyttet til opphavsrett øker, og med fremveksten av ny teknologi som gir mer effektiv tilgang til andres verk, er det grunn til å tro at denne utviklingen vil fortsette å forsterkes i årene som kommer.
Det er derfor av stor betydning langt utenfor den foreliggende saken å få rettet opp igjen feilene begått av Høyesterett i Il Tempo Gigante-saken og sikre at norsk opphavsrett også på dette punkt er forenlig med Norges folkerettslige forpliktelser.
